宋才發教授系中央民族大學法學院首任院長、二級教授，湖北省有突出貢獻專家、國務院政府特殊津貼專家、國家民委首屆有突出貢獻專家，廣西，民族大學特聘“相思湖講席教授”，貴州民族大學特聘教授、民族法學學科團隊領銜人，博士生導師。
WTO規則與中國商标權的法律保護
宋才發
（中央民族大學 法學院，北京 100081）
一
WTO規則中的《與貿易有關的知識産權協定》（TRIPS協定）對“商标”作了專門的規定。TRIPS協定第15條就商标保護的客體做了明确的規定和具體地闡述：“任何标記或标記的組合，隻要能夠将一企業的貨物和服務區别于其他企業的貨物或服務，即能夠構成商标。此類标記，特别是單詞，包括人名、字母、數字、圖案的成分和顔色的組合以及任何此類标記的組合，均應符合注冊商标的條件。如标記無固有的區别有關貨物或服務的特征，則各成員可以由通過使用而獲得的顯著性作爲注冊的條件。各成員可要求，作爲注冊的條件，這些标記應爲視覺上可感知的。”[1] (P250)但是,該條款不得理解爲阻止一成員以其他理由拒絕商标的注冊,隻要這些理由不背離《巴黎公約》（1967）的規定。TRIPS協定第15條還規定：“各成員可以将使用作爲注冊條件。但是，一商标的實際使用不得作爲接受申請的一項條件。不得僅以自申請日起3年期滿後商标未按原意使用爲由拒絕該申請。”同時，“商标所适用的貨物或服務的性質在任何情況下不得形成對商标注冊的障礙。”[1]（P250—251）各成員應當在商标注冊前或者注冊後迅速公布每一商标，并且應當對注銷注冊的請求給予合理的機會。此外，各成員也可以提供機會以便對商标的注冊提出異議。
TRIPS協定第16條對商标權利的授予做了明确規定。第1款規定：“注冊商标的所有權人享有專有權，以阻止所有第三方未經該所有權人同意在貿易過程中對與已注冊商标的貨物或服務的相同或類似貨物或服務使用相同或類似标記，如此類使用會導緻混淆的可能性。在對相同貨物或服務使用相同标記的情況下，應推定存在混淆的可能性。上述權利不得損害任何現有的優先權，也不得影響各成員以使用爲基礎提供權利的可能性。”[1]（P251）然而《巴黎公約》（1967）第6條之二在細節上作必要修改後應當适用于服務。而且在确定一商标是否馳名時，各成員應當考慮相關部門公衆對該商标的了解程度，包括在該成員中促銷該商标而獲得的了解程度。《巴黎公約》（1967）第6條之二在細節上作必要修改後應當适用于與已注冊商标的貨物或服務不相類似的貨物或服務，隻要該商标在對那些貨物或服務的使用方面可表明這些貨物或服務與該注冊商标所有權人之間存在聯系，且此類使用有可能損害該注冊商标所有權人的利益。TRIPS協定第17條規定了例外條款，即是說各成員可以對商标所授予的權利規定有限的例外，譬如合理使用描述性的詞語，隻要此類例外考慮到商标所有權人和第三方的合法權益。
TRIPS協定是世界貿易組織（WTO）成員必須共同遵守的保護知識産權的國際規則。通過這一協定的約束，各成員在知識産權标準和保護條例上即可實現協調一緻。1970年4月26日《建立世界知識産權組織公約》開始生效。1999年在世界知識産權組織（WIPO）第34屆成員國大會上，中國和阿爾及利亞提出了設立“世界知識産權日”的提案，受到WIPO各成員國的普遍歡迎。2000年金秋WIPO在第35屆成員國大會上作出決定：将每年的4月26日定爲世界知識産權日。在2003年4月26日中國第三屆世界知識産權日期間，中國知識産權保護組織和中國新聞出版署就“提高知識産權保護意識，推進産業健康快速發展”爲題舉行圓桌論壇。筆者有幸以特邀嘉賓的身份出席會議，并發表了題爲《TRIPS協定爲我國知識産權制度帶來挑戰》講演[2]。中國自1980年加入《建立世界知識産權組織公約》後,又于1989年加入《商标國際注冊馬徳裏協定》，1994年加入《商标注冊用商品和服務國際分類尼斯協定》，1995年加入《商标國際注冊馬徳裏協定有關議定書》，2001年正式加入TRIPS協定。經過20年的艱苦努力，中國建立起了以商标法爲基礎的、内容比較全面的現代商标法律保護體系。1979年中國進入改革開放的新時期以後，商品經濟得到迅速發展，爲适應新時期加強商标保護的迫切需要，全國人大常委會于1982年制定了新中國成立後的第一部商标法，1983年國務院頒發了其實施細則。1993年中國進入全面實行社會主義市場經濟的新時期，國家立法機關對商标法進行了第一次修改，并頒布了《關于懲治假冒注冊商标罪的補充規定》（後來納入了刑法之中）。修改後的商标法增加了對服務商标的保護，完善了注冊程序。1994年至1996年，中國商标主管部門國家工商行政管理局先後制定了《特殊标志管理條例》、《集體商标、證明商标注冊和管理辦法》、《商标評審規則》、《馳名商标認定和管理暫行規定》和《商标代理管理辦法》等，進一步健全和完善了商标法律保護制度。2001年爲适應中國加入WTO後實施TRIPS協定和進一步強化市場經濟條件下商标專用權保護力度的需要，我國再一次對商标法進行了修改。這次修改的幅度較大，共涉及到47項内容，新增加了23條，使商标法由原來的43條增加到現在的64條，新增加了對立體商标、顔色組合商标、馳名商标、集體商标、證明商标、地理标志的保護，尤其是它首次确認了公民個人也可以依法享有商标權，從而進一步完善了商标主體及确權程序，強化了對商标專用權的保護力度。
二
商标權是指商标所有人對法律确認并給予保護的商标所享有的權利，它主要是指商标所有人對其注冊商标所享有的專用權。這裏所論及的“商标專用權”，是指依照現行《中華人民共和國商标法》的規定，通過注冊方式取得的。商标權的主體是注冊商标權人，客體是注冊商标，其内容除了商标必備的法定構成要素及顯著特征外，還包括商标專有使用權、禁用權、續展權、轉讓權和許可使用權等。商标權是一種無形産權，是工業産權的一個重要的組成部分；它是《商标法》的核心，商标權人有權在核定使用的商品上獨占地使用核準注冊的商标，排除他人在該類商品上使用該商标。《中華人民共和國民法通則》第96條規定：“法人、個體工商戶、個人合夥依法取得的商标專用權受法律保護。”[3]（Ｐ246）僅就“排他性”而言，商标權與有形财産所有權的性質相同。《中華人民共和國商标法》第3條、第4條規定：“經商标局核準注冊的商标爲注冊商标，包括商品商标、服務商标和集體商标、證明商标；商标注冊人享有商标專用權，受法律保護。”“自然人、法人或者其他組織對其生産、制造、加工、揀選或者經銷的商品，需要取得商标專用權的，應當向商标局申請商标注冊。”“本法有關商品商标的規定，适用于服務商标。”[4]（Ｐ21）自然人、法人或者其他組織對其提供服務的服務項目，需要取得商标專用權的，應當向商标局申請服務商标注冊。
商标權的法律規定及法律特征。我國《商标法》對商标權的取得，規定實行自願注冊與強制注冊相結合的原則、申請在先與使用在先相結合的原則、一類商品一件商标一份申請的原則。經商标申請人申請、商标局審查、公告，以及核準注冊後，注冊申請人即取得了商标權。自此商标權人就依法取得了專有使用權、禁止權、轉讓權、許可使用權等權利。在這裏，許可使用權是指商标權人有權通過簽訂商标使用許可合同，依法律規定和合同約定将其注冊商标許可他人使用；被許可人取得的是使用權而非專用權，不是商标權的轉移。我國商标使用許可，可采取獨占使用許可和共有使用許可兩種形式。商标權人依法取得注冊商标專用權，必須在法律規定的範圍内履行法定的義務：(1)負責使用商标的商品質量；(2)标明“注冊商标”或者注冊标記；(3)在核定商品上使用核準注冊商标；(4)監督被許可人使用注冊商标的商品質量；(5)按照規定适時繳納費用。商标權屬于知識産權範圍，它具有如下一些法律特征：(1)專有性。即未經注冊商标權人許可，任何人不得加以使用，否則便構成侵權。(2)時間性。它是一種在有效期内受法律保護的權利，我國《商标法》第37條規定，注冊商标的有效期爲10年。如果到期不續展的則商标權喪失；需要繼續使用的，應當在期滿前6個月内申請續展注冊，續展申請次數不限，每次續展注冊的有效期爲10年。(3)地域性。商标權隻在注冊國地域内受法律保護，超出此地域範圍則不再享有商标權。要在他國取得商标權，必須按他國商标法另行申請商标注冊(符合國際注冊條件的，可以簡捷地一次性在多個國家同時申請注冊，取得商标權保護)。(4)商标權隻包括财産權，不包括人身權。爲了正确實施對注冊商标權的财産保全，最高人民法院作出了《對注冊商标權進行财産保全的解釋》，規定：（1）人民法院根據民事訴訟法有關規定采取财産保全措施時，需要對注冊商标權進行保全的，應當向國家工商行政管理局商标局發出通知書，載明要求商标局協助保全注冊商标的名稱、注冊人、注冊證号碼、保全期限以及協助執行保全的内容，包括禁止轉讓、注銷注冊商标、變更注冊事項和辦理商标權質押登記等事項。（2）對注冊商标權保全的期限一次不得超過6個月，自商标局收到協助執行通知書之日起計算。（3）人民法院對已經進行保全的注冊商标權，不得重複進行保全[5]。
商标法實施20周年取得豐碩成果。《中華人民共和國商标法》于1983年3月1日正式實施，迄今已有20周年。20年的實踐經驗标明，有效地利用知識産權制度保護商标，對發展中國家是大有益處的，其功效首先就在于它迅速地提高了全民商标保護意識。譬如，1982中國國内有效注冊商标僅有2.7萬件，年申請量隻有1.7萬件。20年後的今天情況已經發生了非常大的變化，企業的商标保護意識提高，消費者認牌購物已成風尚，商标問題成爲新聞媒體關注的焦點。截止2002年6月底，2002年國家工商行政管理總局商标局就受理商标注冊申請18.1038萬件,其中商标國際注冊領土延伸申請1.4265件,目前我國有效注冊商标總量已達到152.4903萬件[6]。1983年上海市企業商标注冊申請數僅爲1107件, 累計有效注冊商标爲5345件。到2002年底，上海市企業商标注冊申請數達到1.5542萬件,是1983年的14倍；累計有效注冊商标爲6.3642萬件,與1983年相比增長了近11倍。特别是近3年來，上海市企業商标注冊申請量年平均保持30%的增幅[7]。自2001年12月1日修改後的商标法允許自然人注冊商标以來, 天津市在不到一年的時間内,就有309人次的市民以個人名義申請注冊了個人商标[8]。商業競争的國際化促進了商标和品牌的國際化,成爲企業國際競争的門票。WIPO國際局根據《商标國際注冊馬徳裏協定》的規定，國際注冊一經批準即由國際局公布，并且通知申請人要求參與該協定的百多個成員給予保護。如果沒有特殊情況，國際注冊就在這些國家和地區産生法律效力。正因爲如此，中國東風汽車工業進出口有限公司通過國家工商行政管理總局商标局提交了50件“東風”系列商标申請國際注冊，并且指定了73個國家和地區，工商行政管理總局商标局随後将這些商标申請向WIPO國際局提出申請，東風公司也因之成爲湖北省申請國際注冊商标數量最多的企業[9]。
商标侵權情況仍然十分嚴峻。伴随着商标保護制度的産生，侵犯商标專用權的現象也呈遞增之勢 。我國近年出現的侵犯商标專用權的行爲，主要表現爲未經商标所有人許可，在同種商品上使用與他人的注冊商标相同的商标；或者非法制造他人注冊商标标識，故意銷售假冒他人注冊商标商品等行爲。譬如,2002年上半年,各級工商行政管理機關共查處各類商标違法案件1.3314萬件,收繳和消除商标違法标識6568萬件,銷毀侵權物品4727.95萬噸,責令侵權人賠償被侵權人經濟損失97.67萬元,移送司法機關追究刑事責任案件29件達40人[10]。爲此我國司法機關加大了對商标侵權懲處的力度。譬如，“新滬”、“新泸”兩個商标原爲浙江省台州市一家泵業公司獲準取得，新滬公司經過協商，取得了自2001年7月至2006年9月間許可獨占使用這兩個商标的權利。新滬公司便在自己生産的水泵上分别打上“新滬”、“新泸”兩個商标，将産品銷往全國各地。2001年11月底，上海新泸電機有限公司成立，不久就向商标管理機關申請“新泸龍”商标。在申請未獲準的情況下，該公司從2002年2月份開始正式生産銷售标有“新泸龍”商标的水泵，還在産品及外包裝上印上了“新泸電機”的字樣。商标隻多一字，包裝抄襲。于是生産“新泸龍”水泵的上海新泸電機有限公司，被生産“新泸”水泵的上海新滬電機廠有限公司推上了法庭。上海市第二中級人民法院作出判決，新泸電機有限公司應當停止不正當競争行爲，并賠償新滬電機廠有限公司人民币10萬元[11]。成都皇城老媽酒店有限公司成立于1997年,在其經營過程中注冊了“皇城老媽”、“老媽紅”等多個商标，并在酒店宣傳品上使用了這些商标和“川人川味、蜀地蜀風”等廣告用語。北京皇蓉老媽火鍋店在2001年成立後，在其店外廣告燈箱上突出使用與“皇城老媽”注冊商标字體相同的“皇蓉老媽”字号，并在店内宣傳品上也使用了“川人川味、蜀地蜀風”的廣告用語。于是“皇城老媽”于2002年6月份别以侵犯商标權和著作權爲由，向人民法院提起訴訟，并索賠100萬元。11月13日北京市第一中級法院對成都皇城老媽酒店有限公司訴北京皇蓉老媽火鍋店侵犯商标專用權和著作權糾紛兩案作出一審判決，認定“皇蓉老媽”侵權成立，判決“皇蓉老媽”立即停止侵權行爲，并賠償原告經濟損失17萬元。此案是最高人民法院于2002年10月12日頒布的《關于審理商标民事糾紛案件适用法律若幹問題解釋》後，北京人民法院作出的首例判決[12]。
商标侵權行爲的具體表現及特點。商标侵權行爲通常出于商業目的，未經商标專用權人的許可而擅自使用他人已經注冊的商标，或者把他人注冊商标的主要部分用作自己的商标并使用在相同或類似的商品上，從而産生商标混淆以達到欺騙消費者的目的。剖析我國大量的商标侵權行爲，可歸納爲如下九種具體表現形式：(1)未經他人許可，在同一商品上使用相同商标的行爲；(2)在類似商品上使用相同商标的行爲；(3) 在同一商品上使用近似商标的行爲；(4)在類似商品上使用近似商标的行爲；(5)将相同或近似商标作爲商品名稱或商品裝潢使用，并足以造成對消費者的導；(6)銷售明知是假冒注冊商标的商品；(7)僞造、擅自制造他人注冊商标标識的行爲；(8)銷售僞造或擅自制造的注冊商标标識的行爲；(9)故意爲侵權行爲提供便利的行爲。從全國查處的假冒商标的商品看，最爲常見的是煙、酒、藥品等利潤高、社會需求量大，容易制作且出手快、銷路好的商品。目前假冒商品正在向高科技産品發展，如假冒大屏幕彩電、摩托車、汽車、電腦軟件、計算機防病毒卡、激光全息标志等。概括地說，目前商标侵權違法行爲有如下幾個突出特點：(1)假冒商标的商品品種多、數量大；(2)個案違法數額大，如1993年全國十大假冒案之首的雲南假“紅塔山”香煙案，非法經營額達9600萬元人民币，已收貨款794萬元人民币；貴州假“茅台”酒案，罪犯非法獲利達209萬元人民币[13]（Ｐ56）；(3)出口名牌産品、進口名牌産品均不同程度地遭到假冒；(4)假冒商标活動範圍廣泛，沿海地區相對嚴重一些；(5)團夥作案多，假冒商标的成員複雜，反抗心理強；(6)利用現代科學技術，假冒商品數量大，且越來越難以辨别；(7)假冒商标違法犯罪行爲的危害有的超越了國界，影響國家的形象。
三
根據《中華人民共和國商标法》第52條的規定，“有下列行爲之一的，均屬侵犯注冊商标專用權：(1)未經商标注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商标相同或者近似的商标的；(2)銷售侵犯注冊商标專用權的商品的；(3)僞造 、擅自制造他人注冊商标标識或者銷售僞造、擅自制造的注冊商标标識的；(4)未經商标注冊人同意,更換其注冊商标并将該更換商标的商品又投入市場的；(5)給他人的注冊商标專用權造成其他損害的。”[4]（Ｐ25）這即是說，商标侵權行爲可歸爲使用侵權行爲、銷售侵權行爲、商标标識侵權行爲和輔助侵權行爲四大類，現就具體侵權行爲認定問題展開讨論。
使用侵權行爲認定。使用侵權是侵犯商标注冊專用權的最主要形式，它表現爲未經注冊商标所有人的許可，即在同一種商品或者類似商品上使用與注冊商标相同的商标，這種假冒現象在我國十分普遍。譬如，假“将軍”香煙、假“茅台”酒等。使用侵權的構成，從主觀方面看，并不要求使用者主觀上存在過錯，即法律并沒有要求使用者“知道”或者“應該知道”商标權人的權利狀況，也不問其行爲的實施是故意的還是過失的。從客觀方面看，使用侵權的判斷必須考慮商品因素與标志因素。考慮“商品因素”，主要是确定被指控的商品與商标權人獲得商标權的商品是否相同或者相類似，如兩種商品屬于商品分類表中的同一類商品，或者屬于類似商品，如外部特征、内在功能相近等，都構成使用侵權；考慮“标志因素”主要是确定商标的構成要素是否相同或相似，如音同、形同、義同或者音似、形似、義似等。因此，無論出于有意還是無意，凡未經他人許可，在相同商品上使用相同的商标、在相同商品上使用相似的商标、在類似商品上使用相同的商标、在類似商品上使用近似商标的行爲，均應認定爲商标使用侵權行爲。至于在現實生活中，商标侵權人把商标權人的商标仍作商标使用，或者把商标權人的商标用作商品的名稱，或者将商标權人的商标用于商品裝潢，這隻是侵權的不同形式或者不同手段而已，在認定侵權的判斷過程中，對于出于各種使用目的和采用不同手段的侵權，可适用相同的判斷标準。商标隻有獲得注冊才受到法律保護，這已成爲國際慣例，企業應謹防商标被外國企業搶先注冊。企業使用商标要避免“三亂”現象，即亂印制、亂許可、亂變換，正确運用商标戰略，使自己的注冊商标真正成爲企業騰飛的翅膀。商标使用許可運用得當，可以幫助企業迅速擴大市場占有率，一旦運用不當，也往往害人害己。所以企業不能濫施商标使用許可權。許可人一旦與被許可人簽訂商标使用合同，就應履行監督被許可人使用其注冊商标的商品質量的責任，對消費者負責，也對本企業負責；被許可人要自覺保證商品質量，尊重消費者的權益和許可人的商标信譽。
銷售侵權行爲認定。銷售侵權是指因經銷載有侵權标志或者設計的商品而引發的侵權行爲。有人認爲經銷冒牌産品不屬于侵犯商标權，這是不對的。因爲生産與經銷侵權産品的目的隻有一個，就是使用商标，利用他人的商标信譽牟取私利。根據《商标法》及《商标實施細則》的規定，銷售者因經銷某種商品而構成商标侵權的前提，必須是該銷售者明知或者應知其所經銷的商品侵犯他人注冊商标專用權。如果銷售者不知道或沒有合理的理由、條件知道其所經銷的商品侵犯了他人的注冊商标，不能僅憑其銷售該商品的行爲認定其構成商标銷售侵權。在這裏銷售者“明知”的情形有三種：(1)被指控侵權的商标或者設計是由該銷售者自己加載于商品之上的；(2)被指控的商品銷售者與其所銷售的商品生産者或者制造者之間有着經常性的業務聯系或者其他法律聯系；(3)有關商品的銷售者雖與該商品的生産者或者制造者之間沒有法律聯系，但由于其他因素的存在，該銷售者已明确知道其所經銷的商品本身侵犯了他人的注冊商标專用權。從另一個方面考察 ，銷售侵權又是一種以“使用侵權”爲前提條件的商标侵權。所以，凡在銷售的商品上故意使用他人已注冊的商标的行爲，應認定爲銷售侵犯商标權行爲。此種侵犯商标權行爲由于出于故意，因而性質較爲嚴重。目前市場上假冒注冊商标行爲猖獗，這種假冒活動之所以生存、蔓延，與銷售假冒商标的商品活動密切相關，必須依法嚴厲打擊與懲處。
商标标識侵權行爲認定。商标标識是附有商标原樣的物質實體，如印制有商标的包裝紙、塑料袋等。制造和銷售商标标識，必須由國家指定的印制商标單位，依有關規定印制，否則就會導緻侵權行爲發生。早在1983年2月23日由國家工商行政管理局發布的《商标印制管理規定》的第6條就規定，商标标識隻準使用人委托定點印刷廠印制，任何人不得濫印或者進行買賣。從某種意義上說，商标權并非是以商标标識爲權利标的，商标權的目的不在于保護商标标識這種智力成果，而在于保護它所标示的商品。由此推理，僅針對商标标識本身所實施的行爲就不應視爲商标侵權行爲。然而實踐表明，任何針對注冊商标标識所實施的非法行爲，其真實的目的在于行爲人自己或者供他人在商業領域的某個環節對這種标識加以“使用”。爲了将這種在将來必然發生的侵權行爲消滅在萌芽狀态，必須依法認定這種針對商标标識的侵權行爲。依據《商标法》第59條規定，凡未經商标注冊人許可,僞造他人注冊商标标識的行爲、未經許可而擅自制造他人注冊商标标識的行爲、銷售前兩種商标标識的行爲，均應認定爲商标标識侵權行爲。在這裏，所謂“僞造他人注冊商标标識”，是指未經注冊商标所有人的許可，在未曾取得原商标設計圖樣，更未得到原商标印制模版或者其他印制版的情況下，私自仿制模版并印刷商标标識的行爲。這種行爲不僅侵犯了商标權人的商标權，而且侵犯了著作權人或者外觀設計專利人權利。所謂“擅自制造商标标識”，是指在已取得原商标設計圖樣甚至印制模版的情況下，未經注冊商标所有人的許可，私自印制其商标标識的行爲；任何超出委托或者約定印數的定額而多印商标标識，都屬于“擅自制造”商标标識的範疇。依據《商标法》的有關規定，僞造商标标識和擅自制造商标标識的行爲，從法律後果上看，都有可能使其他人在相同或者相似的商品上非法使用受保護的商标成爲現實，因而都應認定爲侵犯商标專用權的行爲。同時，任何銷售僞造或擅自制造的商标标識的行爲，也應認定爲屬于侵犯他人注冊商标專用權的行爲。
輔助侵權行爲認定。輔助侵權是指故意爲他人侵犯商标專用權的行爲提供資助或者幫助而構成的商标侵權行爲。如果僅從行爲人本身的行爲舉止上看，此行爲似乎不構成商标侵權行爲，但由于該行爲的最終目的在于促成或者直接導緻商标侵權者侵犯他人的注冊商标專用權，因而必須依法認定和懲處這種輔助商标侵權行爲。《中華人民共和國商标法實施細則》第41條第3款規定：“故意爲侵犯他人注冊商标專用權行爲提供倉儲、運輸、郵寄、隐匿等便利條件的”[3]（Ｐ435）,應視爲商标侵權。因爲此行爲是主觀故意行爲，即故意爲侵害商标權的行爲者提供便利，幫助侵權者實現非法營利目的，是侵權目的實現過程中的必要環節。除上述輔助侵權行爲外，凡爲侵犯他人注冊商标提供資金、設備、場所、技術等行爲，也應認定爲輔助商标侵權行爲。确認輔助侵權成立必須以輔助行爲人的主觀過錯爲前提，即該行爲人必須知道或者應當知道接受其資助、幫助的最終目的在于侵犯他人的注冊商标專用權，但仍然實施了這種不應資助或幫助的行爲。至于該資助或者幫助行爲對被資助或者被幫助的侵權行爲起了多大的實際作用，則在作出判定時不是一個十分重要的考量因素。
未注冊商标的法律保護問題。未注冊商标是指未經申報商标局核準注冊登記而投放市場使用的商标。我國商标注冊實行自願原則，除國家規定必須使用注冊商标的商品外，其他商品是否使用注冊商标由當事人自行決定。生産者、經營者可以使用未注冊的商标。但是《商标法》隻保護注冊商标，未注冊商标不享有注冊商标專用權。必須指出，未注冊商标雖不受《商标法》保護，但它受《民法通則》等其他法律保護。既然法律允許未注冊商标的存在，即是說未注冊商标的使用是合法的，這種商标就成其爲所有人所享有的一種民事利益(即權利以外的利益)，這種利益應當受到民法的保護。無論是注冊商标還是未注冊商标，隻要在市場上發生混淆，就會産生對競争秩序的危害和對消費者權益的侵害。因此，競争法對所有的商标混淆行爲都應該加以規範。在現行法律規定的條件下，經營者如果使用了未注冊的商标，該商标可視爲商品的名稱，他人如仿冒該未注冊商标，隻要符合《反不正當競争法》的有關規定，就應認定該行爲爲侵權行爲，必須予以制止。日本、韓國的不正當競争防止法都規定，隻要商标是“衆所周知的”，無論注冊與否，都受該法保護。我國台灣的公平交易法也規定，隻要是相關大衆所共知的商标，都受該法保護。對這些在實踐屬于可行的成功做法，我們應當予以借鑒。
四
侵害注冊商标所有人權益的必須依法賠償。商标權人的商标權益受到損害後，可以作爲索賠主體向侵權行爲人索賠。受害人的索賠對象就是侵犯其商标權的單位和個人。如果是兩個以上行爲人共同實施的侵權行爲，則索賠對象爲共同侵權行爲人，共同侵權人應當承擔連帶責任。按照《民法通則》的規定，侵害商标權的責任形式主要有三種：(1)停止侵害行爲。其措施主要包括責令停止銷售；收繳并銷毀侵權商标标識；消除現存商品上的侵權商标；收繳直接專門用于商标侵權的模具、印闆和其他作案工具。侵權商标與商品難以分離的，責令并監督銷毀侵權物品。(2)消除影響，爲被侵害的商标權人恢複名譽。(3)賠償經濟損失。對于賠償損失數額的确定，《商标法》第56條規定，賠償額爲侵權人在侵權期間因侵權而獲得的利益，或被侵權人在被侵權期間因被侵權所受到的損失,包括被侵權人爲制止侵權行爲所支付的合理開支。“前款所稱侵權人因侵權所得利益，或者被侵權人因被侵權所受損失難以确定的，由人民法院根據侵權行爲的情節判決給予50萬元以下的賠償。”[14] (P25)依據《商标法》第53條規定，商标權人在其商标專用權被侵害後，其糾紛可由當事人協商解決；不願協商或者協商不成的，商标注冊人或者利害關系人可以向人民法院起訴，也可以請求工商行政管理部門處理。有關工商行政管理部門處理時，認定侵權行爲成立的，責令侵權人立即停止侵權行爲，沒收、銷毀侵權商品和專門用于制造侵權商品、僞造注冊商标标識的工具，并可以處以罰款。商标侵權賠償索賠途徑主要是申請行政處理與訴訟兩種。商标侵權糾紛的訴訟應由侵權行爲地或被告所在地的人民法院管轄；涉外商标侵權糾紛案則由中級人民法院審處。商标侵權賠償的索賠時效期爲2年，從受害人知道或應當知道商标受到侵害之日起計算。
侵犯商标權的抗辯事由。依據《商标法》的有關規定：(1)行爲人使用未注冊商标遭到起訴時，具有抗辯的理由。(2)行爲人使用的是權利人到期沒有續展的商标。我國《商标法》規定商标保護期爲10年，在注冊商标保護期滿前6個月商标注冊人應該續展，如果不續展且在寬展期（6個月）仍不續展的，則商标權終止，行爲人對此享有抗辯權。(3)行爲人使用原注冊商标(該商标已被撤銷注冊)不構成侵權，享有抗辯權。(4)行爲人因不明真相，過失爲他人侵犯商标權行爲提供倉儲、運輸、郵寄、隐匿等服務的，不構成侵權行爲。(5)行爲人不知道或無需知道經銷商品是假冒商品的，不承擔侵權責任。(6)行爲人印制商标手續合法，可以對原告的起訴行使抗辯權。(7)行爲人使用的商标不在商标權保護的地域則不構成侵權。(8)具有優先權的人使用他人已注冊商标不構成侵權。
認定假冒注冊商标罪的幾個法律問題。(1)假冒注冊商标罪與非罪的界限。侵權行爲人的行爲是否構成假冒注冊商标罪，關鍵要看其行爲是否具備了假冒商标罪的構成要件，具備的就應該認定其犯罪，否則該侵權行爲隻能依有關規定給予行政處罰。(2)假冒商标罪與相似犯罪的界限。這裏主要是要區别假冒商标罪與投機倒把罪、以其他方法危害公共安全罪的界限，要從犯罪客體和危害行爲、犯罪前提諸方面綜合考慮。對于實施上述行爲并觸犯刑律的，都要定罪量刑。(3)在認定假冒注冊商标罪犯罪形态時，必須考慮假冒注冊商标罪是情節犯，隻有當行爲人假冒他人注冊商标的情節爲嚴重者的，才構成本罪的既遂，本罪沒有預備犯和未遂犯。凡構成假冒注冊商标罪的必須依法懲處。譬如，馬東風得知銷售僞造注冊商标标識可牟取暴利，便從他處購得僞造的湖北省鹽業總公司“雲鶴”牌精制碘鹽注冊商标及防僞标識，并于1998年4月—10月先後三次向湖北麻城市人丁俊波(另案處理)銷售僞造的“雲鶴”牌食鹽包裝袋19.84萬個和防僞标志21.12萬個，導緻麻城市夫子河等鄉鎮私鹽泛濫。馬東風非法獲利8360元。麻城市鹽務管理局發現後及時報案，馬東風在河南省潢川縣農業局招待所準備一次銷售防僞标志11.88萬個給丁俊波時，被公安機關當場抓獲。麻城市法院受理此案并依法對馬東風作出有罪判決。馬不服上訴至黃岡中院。黃岡中院作出終審裁定，維持一審法院對被告人馬東風作出的判處有期徒刑2年并處罰金1.5萬元的判決[15]。
《中華人民共和國刑法》對商标犯罪的懲處量刑也作出了明确的規定。(1)未經注冊商标所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商标相同的商标，情節嚴重的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處罰金；情節特别嚴重的，處3年以上7年以下有期徒刑并處罰金。(2)銷售明知是假冒注冊商标的商品，銷售金額數額較大的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處罰金；銷售金額數額巨大的，處3年以上7年以下有期徒刑并處罰金。(3)僞造、擅自制造他人注冊商标标識或者銷售僞造、擅自制造的注冊商标标識，情節嚴重的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或單處罰金；情節特别嚴重的，處3年以上7年以下有期徒刑并處罰金 [14](Ｐ457)。由于“商标”、“著作權”同屬知識産權，所以借鑒和參照最高人民法院《關于适用〈全國人民代表大會常務委員會關于懲治侵犯著作權犯罪的決定〉若幹問題的解釋》，這裏個人違法所得數額在2萬元以上，單位違法所得數額在10萬元以上的，屬于“違法所得數額較大的”。具有下列情形之一的，屬于“有其他嚴重情節”：（1）因侵犯著作權曾經兩次以上被追究行政責任或者民事責任，又侵犯著作權的；（2）個人非法經營數額在10萬元以上，單位非法經營數額在50萬元以上的；（3）造成其他嚴重後果或者具有其他嚴重情節的。凡個人違法所得數額在10萬元以上，單位違法所得數額在50萬元以上的，屬于“違法所得數額巨大的”。具有下列情形之一的，屬于“有其他特别嚴重情節”：（1）因侵犯著作權曾被追究刑事責任，又犯侵犯著作權罪的；（2）個人非法經營數額在100萬元以上，單位非法經營數額在500萬元以上的；（3）造成其他特别嚴重後果或者具有其他特别嚴重情節的。按1993年7月1日起實施的全國人大常委會《關于懲治假冒注冊商标犯罪的補充規定》，企業事業單位犯上述罪的，對單位判處罰金，并對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依前述規定追究刑事責任。